Hipotecas abusivas

En los últimos años, las entidades financieras han sufrido varios varapalos judiciales a consecuencia de una mala praxis en el ámbito hipotecario. Las prácticas bancarias han sido objeto de condena por no respetar los derechos de los consumidores y usuarios consagrados tanto en la legislación nacional, como en la legislación europea.

En el post de hoy, analizaremos las cláusulas de constitución de préstamo hipotecario que han sido declaradas abusivas.


Como paso previo, es necesario incidir en los extremos comunes a toda cláusula que se considera abusiva:

  • Cuando un cliente, que ostenta la condición de consumidor, contrata con una entidad financiera (empresario) y firma un contrato marco en el que las cláusulas vienen preestablecidas por la entidad y no tiene posibilidad de negociación individual.

  • Cuando la entidad financiera no aporta información suficiente sobre el funcionamiento y las consecuencias de las cláusulas, impidiendo así que el consumidor tome una decisión informada y consciente.

  • Cuando la redacción y ubicación de las cláusulas en el contrato dificultan su entendimiento por un consumidor medio.

  • Cuando se desplazan hacia el consumidor todos los gastos y obligaciones derivados de la formalización de un contrato de financiación.


1. Gastos de gestoría


Un gasto impuesto al consumidor por la entidad financiera era la intervención de una gestoría en la llevanza de la documentación y la realización de trámites previos a la firma de préstamo hipotecario.

Resulta de vital importancia la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo Nº 35/2021 de 27 de enero “Por lo que respecta a los gastos de gestoría, en la sentencia 49/2019, de 23 de enero, el Supremo entendió que, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el deberá ser sufragado por mitad. Este criterio no se acomoda bien a la doctrina contenida en la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, porque con anterioridad a la Ley 5/2019 de Contratos de Crédito Inmobiliario, no existía ninguna previsión normativa sobre cómo debían abonarse esos gastos de gestoría. En esa situación, ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, no cabía negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva”.

En definitiva, si la cláusula se declara nula, se deberá devolver al cliente el 100% de los gastos de gestoría.



2. Gastos de tasación


Según la Ley de Mercado Hipotecario, es necesaria la tasación de la finca y su constancia mediante la correspondiente certificación.

Siguiendo la doctrina jurisprudencial establecida por el Tribunal de Justicia de la UE, “al no existir una norma (ni el RD 775/1997, sobre régimen jurídico de homologación de los servicios y sociedades de tasación, ni la Orden ECO/805/2003, sobre normas de valoración de bienes inmuebles, contienen disposición normativa alguna sobre quién debe hacerse cargo del coste de la tasación) aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, la entidad debe proceder a la devolución de las cantidades abonadas por este concepto”.

En consecuencia, si la cláusula se declara nula, se deberá devolver al cliente el 100% de los gastos de tasación.



3. Gastos de Notaría


Elevar a escritura pública el contrato de préstamo hipotecario es práctica habitual e imprescindible para que éste sea inscrito en el Registro de la Propiedad. Si bien, las entidades desplazaban este gasto al consumidor, la jurisprudencia viene acordando que sea abonado por ambas partes. Así, la STS 35/2021 establece que “el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento”.

Una vez declarada nula, la entidad bancaria deberá abonar al consumidor el 50% de lo abonado por gastos de Notaría.



4. Gastos de inscripción en el Registro de la Propiedad


Inscribir en el Registro de la Propiedad la escritura de hipoteca comporta beneficios para la entidad financiera, pues se convierte en título ejecutivo judicial. Por ello, el Tribunal Supremo afirma que “la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario”.

En definitiva, si la cláusula se declara nula, se deberá devolver al cliente el 100% de los gastos derivados de la inscripción registral.



5. Comisión de apertura


La comisión de apertura es una cláusula establecida en los contratos de préstamo hipotecario, normalmente es abonada con un solo pago y su cuantía consiste en un porcentaje del nominal del préstamo.

Debemos tener en cuenta los criterios que han de ser valorados por el Juez a quo para determinar la posible abusividad, dichos criterios fueron establecidos en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2020:


Sobre la necesidad de probar que la entidad financiera informó al consumidor de los servicios y gastos que se engloban bajo la comisión de apertura: "Una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente."

En cuanto al entendimiento de la meritada cláusula por un consumidor medio: “si el precio del préstamo son los intereses del capital, difícilmente podrá entender el consumidor que esa comisión forma parte del precio, cuando se califica de "comisión" y se aparta conceptualmente, incluso físicamente, de la cláusula principal sobre la que recae la atención del prestatario”.

En cuanto a la transparencia, “la exigencia de redacción clara y comprensible no puede reducirse únicamente al plano formal o gramatical, sino al funcionamiento del mecanismo concreto al que se refiere la cláusula, de lo que debe deducirse, con criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que de ella se derivan para el consumidor.”


  • Plazo para reclamar

El pasado 22 de abril, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se pronunció en relación a la prescripción para reclamar las cantidades por los gastos de formalización de la hipoteca, según dicho Tribunal “la prescripción comienza a contar desde el momento en el que consumidor conoce que tiene derecho a que le devuelvan dichos gastos, lo que se produce desde que sabe que su cláusula es nula y hay una sentencia que así lo dictamina”.



Si necesita más información sobre cláusulas hipotecarias, no dude en concertar cita de asesoramiento.


Infórmese de sus derechos y proteja sus intereses.



María Pérez Cobos

Abogada




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