En la última década, las nuevas tecnologías se han convertido en una herramienta imprescindible en la vida cotidiana, ello explica el auge en el uso de redes sociales y cada vez, a más temprana edad. En el siguiente post, abordaremos la problemática referente a la publicación de imágenes de menores, destacaremos pronunciamientos judiciales y proporcionaremos consejos sobre esta materia.
En primer lugar, es necesario advertir que existe una Ley específica que consagra el derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen de los menores, se trata de la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor. Recientemente, se ha aprobado la Ley Orgánica de protección a la infancia y adolescencia frente a la violencia. En lo concerniente a las nuevas tecnologías, dicha norma promueve un uso seguro y responsable de internet; prevé el desarrollo de campañas educativas sobre los riesgos en internet (violencia sexual, ciberbullying, ciberviolencia de género, sexting, etc). Para evitar dichos riesgos, las administraciones públicas fomentarán mecanismos de control parental, mecanismos de denuncia y bloqueo.
Es práctica habitual tomar una fotografía en un evento familiar, en nuestro tiempo de ocio o en el transcurso de una tarea cotidiana, pero ¿qué ocurre si en esa foto aparecen menores y la queremos publicar en una red social? Para saber si respetamos la legalidad debemos analizar el cumplimiento de dos requisitos: el consentimiento para la publicación y el respeto al interés superior del menor.
1. El consentimiento
Debemos tener en cuenta que no podemos publicar imágenes ni datos de terceros sin su autorización.
En el caso de los menores, si éstos son mayores de catorce años y cuentan con la suficiente madurez, serán ellos quienes presten su consentimiento para que se publiquen sus imágenes.
En cuanto a la edad, el artículo 13.1 del Real Decreto 1720/2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de protección de datos de carácter personal, expone que : “podrá procederse al tratamiento de los datos de los mayores de catorce años con su consentimiento, salvo en aquellos casos en los que la Ley exija para su prestación la asistencia de los titulares de la patria potestad o tutela. En el caso de los menores de catorce años se requerirá el consentimiento de los padres o tutores”.
En cuanto a la madurez, los apartados 1º y 2º del artículo 3 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, sobre protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen expone que: “El consentimiento de los menores e incapaces deberá prestarse por ellos mismos si sus condiciones de madurez lo permiten, de acuerdo con la legislación civil. En los restantes casos, el consentimiento habrá de otorgarse mediante escrito por su representante legal, quien estará obligado a poner en conocimiento previo del Ministerio Fiscal el consentimiento proyectado. Si en el plazo de ocho días el Ministerio Fiscal se opusiere, resolverá el juez”.
2. El interés superior del menor
Este concepto es indeterminado, pues el artículo 2 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del menor no aporta definición, solo expresa que "todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado". Posteriormente, el artículo 4 advierte las consecuencias de una exposición inadecuada del menor: “Se considera intromisión ilegítima en el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen del menor, cualquier utilización de su imagen o su nombre en los medios de comunicación que pueda implicar menoscabo de su honra o reputación, o que sea contraria a sus intereses incluso si consta el consentimiento del menor o de sus representantes legales”.
Por ende, aún cuando medie consentimiento de los padres o del propio menor, si la exposición del menor es inadecuada, excesiva o vejatoria puede ser sancionada por resultar perjudicial.
Ahora bien, ¿Qué ocurre si es uno de los progenitores quien difunde imágenes de su hijo menor en redes sociales?
Este supuesto está siendo objeto de disputa y litigio, pues en numerosas ocasiones un progenitor expone la imagen de su hijo menor en sus redes sociales y el otro progenitor no está de acuerdo con dicha exposición (máxime cuando se trata de padres separados/divorciados). En este caso, sería recomendable llegar a un acuerdo que se plasme en el convenio regulador, por el que se prohíba la difusión de imágenes del menor o aquéllas en las que se le ve la cara, o de contrario, permitir la difusión de imágenes de acontecimientos determinados (cumpleaños, Navidad, reuniones familiares) pero no una retransmisión constante de la vida del menor.
Si alcanzar un acuerdo es imposible, y uno de los progenitores sigue exponiendo material fotográfico o videográfico del menor, se recomienda efectuar una comunicación a través de un medio fehaciente para que se produzca el cese, a la vez que se anuncian las consecuencias legales de seguir en la misma conducta.
Si dicho requerimiento no fuera atendido, se pueden interponer acciones legales, tanto en nombre del progenitor, como en nombre del menor y será un Juez quién determine lo que corresponda.
Tenemos que tener en cuenta la jurisprudencia en la materia, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2015, que declaró ilegal la subida a la red de la foto de un menor porque el otro progenitor no prestó su consentimiento. En el mismo sentido, y más reciente, encontramos la Sentencia de la Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona núm. 385/2018, de 15 de mayo, en la que se establece que un progenitor debe contar con el consentimiento del otro para difundir fotos en redes sociales de sus hijos menores.
Casos especiales y consecuencias:
- Difusión de imágenes de menores por padres famosos
Es habitual que los famosos hagan posados con sus hijos, bien en prensa escrita, bien en sus redes sociales. Puede ocurrir (como se ha explicado antes), que exista un acuerdo que tienda a respetar el anonimato del menor, por lo que no puede apreciarse su rostro o éste aparece pixelado.
En caso de desacuerdo entre los progenitores, el que quiera difundir imágenes del menor deberá recabar autorización judicial para ello. En caso de que publique imágenes del menor sin consentimiento y sin autorización judicial, el otro progenitor podrá emprender acciones legales tanto para la retirada de las imágenes, como para impedir nuevas publicaciones del menor.
En este sentido, encontramos la sentencia del Tribunal de Distrito de la Haya de 1 de octubre de 2018, en la que se condena a una influencer a retirar, de forma permanente, todos los contenidos de sus redes sociales en los que aparecieran sus hijos de 2 y 4 años, y se le prohíbe volver a publicar contenido de este tipo en el futuro.
- Difusión de imágenes de menores con fines publicitarios
Nuestra legislación permite, incluso a menores de 14 años, participar excepcionalmente en espectáculos públicos (en ellos se incluye la publicidad), cuando dicha intervención no perjudique su desarrollo. Dado que los menores no tienen capacidad para celebrar por sí mismos contratos, éstos son celebrados por sus padres o representantes legales. En caso de que exista desacuerdo entre los progenitores, deberá recabarse autorización judicial para que el menor puede realizar dicho spot o aparición en medios.
- Difusión de imágenes de menores por desaparición o secuestro
En las últimas semanas hemos conocido el caso de Anna y Olivia, dos menores de 1 y 6 años respectivamente, que han desaparecido en Tenerife por iniciativa de su padre. Ante la desaparición de las menores, la madre ha facilitado imágenes de las mismas para hacer un llamamiento público. En este caso, prima la averiguación del lugar y estado de las menores sobre el derecho a la intimidad, el honor y la propia imagen.
Consejos
· Los progenitores deben estar de acuerdo sobre la difusión de imágenes en redes de sus hijos menores . Si se trata de padres separados/divorciados, debe constar en el convenio regulador dicho acuerdo.
· Respetar la voluntad del menor cuando manifieste no querer difundir imágenes o pida retirar las imágenes que han sido difundidas.
· Concienciar a los menores de la importancia de mantener su privacidad e informarles de los diferentes riesgos de las redes sociales. Para garantizar su intimidad es recomendable que las cuentas sean privadas y así, solo puedan acceder al contenido las personas autorizadas.
· En ningún caso publicar fotos comprometidas, ni facilitar datos personales/confidenciales (dirección de la vivienda, centro de estudios, lugares habituales, número de tarjeta de crédito…). Incluso en cuentas privadas, cualquier usuario puede hacer captura de imágenes y difundirlas a terceros.
Si necesita más información sobre la protección de menores, no dude en concertar cita de asesoramiento.
María Pérez Cobos
Abogada
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